STJ ratificó amparo contra prepaga por cobertura de fertilización asistida
Viedma.- El Superior Tribunal de Justicia rechazó el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la obra social Accord Salud y confirmó la sentencia de la jueza Marcela Trillini, que hizo lugar a la acción de amparo y condenó a esa empresa prepaga a brindar la cobertura integral de los costos que demande el tratamiento de fertilización asistida mediante ovodonación.
La sentencia del STJ cuenta con los votos de los jueces Adriana Zaratiegui, Enrique Mansilla y Liliana Piccinini.
Entre otras consideraciones, consignaron que “es dable reiterar que: “es insuficiente fundar el recurso de apelación con argumentos que se limitan a la mera trascripción de preceptos legales y a consignar su discrepancia con el criterio del juzgador, no constituyendo la crítica concreta y razonada que exige la normativa procesal para fundar el recurso.”
Señalaron que “el Tribunal del amparo para fundar su decisión se ha basado en las garantías constitucionales y supranacionales, la doctrina y antecedentes jurisprudenciales que han reconocido el derecho a acceder a los tratamientos de fertilidad asistida y la obligación de las Obras Sociales de dar tal prestación a sus afiliados. Asimismo tuvo en consideración las particulares circunstancias del caso y la patología acreditada con el informe médico.”
“Las consideraciones formuladas en el precedente \»LAPLANE” (STJRNS4 Se. 104/13), reiteradas en “TORTAROLO” (STJRNS4 Se. 2/14) resultan plenamente aplicables al caso de autos. En tal sentido, “Negarse a reconocer que la infertilidad es un problema relacionado con la salud, implica desconocer el avance científico existente en el tema, como así también que dichos reconocimientos se posterguen bajo un fundamento meramente economicista- en perjuicio de necesidades de este tipo, que hacen básicamente a la dignidad y naturaleza humana”, precisaron los jueces.
Reseñaron que “a partir de 1994, los derechos a la vida y a la salud se encuentran consagrados en la Constitución Nacional a través de los instrumentos internacionales de derechos humanos jerarquizados en el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional. Así, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en sus arts. 25, inc. 1 y 30; la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en su art. 11; el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales \»Protocolo de San Salvador\», en su art. 10; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su art. 12; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, en el art. 12. Por su parte la CN en su art. 14 bis establece \»…la protección integral de la familia…”. La ley 25.673 crea el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación responsable y establece en su art. 2 que uno de los objetivos de la misma es \»alcanzar para la población el nivel más elevado de salud sexual y procreación responsable con el fin de que pueda adoptar decisiones libres de discriminación, coacciones o violencia\», reforzado con la afirmación del art. 3 respecto de que la ley está destinada a la población en general \»sin discriminación alguna\».”
“En dicho contexto, resulta razonable y fundada la decisión del Tribunal del amparo para lograr soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones. Máxime, teniendo en consideración la incorporación de los derechos reproductivos en los textos constitucionales, en los instrumentos internacionales, en precedentes jurisprudenciales, y en la ley nacional 26.862 de \»Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida\», sancionada el 5 de junio de 2013, reglamentada a través del Decreto 956/2013 del 19 de julio de 2013”, expresaron los Jueces del Suepriro Tribunal de Justicia.
Consideraron que “en el caso ha quedado acreditada y no desvirtuada- la necesidad de lograr una protección de carácter urgente que preserve la salud de la amparista, quedando garantizado desde el bloque de legalidad constitucional el derecho a la salud, el que se encuentra intrínsicamente relacionado con el derecho a la vida.”
Luego de citar normativa y jurisprudencia, señalaron que “en función de lo expuesto, teniendo en consideración la incorporación de los derechos reproductivos en los instrumentos internacionales, en los textos constitucionales y legales, sumado a los precedentes jurisprudenciales a los que nos referimos, tendiente a garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, resulta razonable la decisión del a quo”.
“Ya respecto a la objeción planteada respecto a que el tratamiento indicado lo ha sido por parte de un médico tratante que no es prestador de la Obra Social requerida, se tiene presente que este Tribunal ha señalado que en conflictos de esta naturaleza, entre el médico tratante y la entidad prestadora de salud, corresponde priorizar lo que el médico tratante evalúa con relación a la confiabilidad de lo que indica a fin de optimizar la calidad de vida de quien ha depositado su confianza (Cf. STJRNS4 Se. 88/08 “BENESES”; STJRNS4 Se. 99/08 “MARTINEZ”; STJRNS4 Se. 58/11 “ROSENKJAER”; STJRNS4 Se. 102/12 “ROBLEDO”)”, finalizaron los Jueces del STJ.
SE ADFJUNTA SENTENCIA STJ COMPLETA:
27451/14
Carátula ELENA MARIA DE LOS ANGELES C UP ACCORD SALUD S AMPARO E S S/ APELACION
Fecha 19/12/2014
Número de sentencia 175
Tipo de sentencia D
Sentencia
///MA, 18 de diciembre de 2014.-
—–Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Adriana C. ZARATIEGUI, Enrique J. MANSILLA, Liliana L. PICCININI, Ricardo A. APCARIAN y Sergio M. BAROTTO, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados:\»ELENA MARIA DE LOS ANGELES C/UP (ACCORD SALUD) S/ AMPARO (E-S) S/APELACION\» (Expte. Nº 27451/14 -STJ-). elevados por la titular del Juzgado de Familia Nº 9 de la III Circunscripción Judicial, con asiento de funciones en la ciudad de San Carlos de Bariloche, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado.- – – – – – – – – – – – – – – – — – – – – – – – – – – -V O T A C I O N- – – – – – – – – – – —
La señora Jueza doctora Adriana C. ZARATIEGUI dijo:- – – – – – – —–ANTECEDENTES. – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Superior Tribunal de Justicia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 155 por la apoderada de la Obra Social contra la sentencia obrante a fs.145/147 dictada por la Sra. Jueza Marcela Trillini, que hizo lugar a la acción de amparo promovida condenando a ACCORD SALUD proceda a la cobertura integral de los costos que demande el tratamiento de fertilización asistida mediante ovodonación requerida por el médico tratante de la amparista, de 44 años, en los términos de la ley 26.862.- – – —
—–La requerida argumenta en su recurso que la donación de gametas no cuenta con cobertura por parte de ACCORD SALUD y que existe una insuficiente regulación legal al respecto, objetando recurrir a un material genético de una mujer donante distinta a la madre, cuestión que a su entender importa un perjuicio en la identidad del niño que ha de nacer, involucrando aspectos de la bioética que aún no se encuentran debidamente tratados; sumado a que la mujer donante puede sufrir efectos secundarios graves.- –
——Asimismo, impugna que el tratamiento indicado lo ha sido por parte de un médico tratante que no es prestador de la Obra Social requerida.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – —–A fs. 167/171 la amparista contesta agravios señalando que el recurso de apelación debió haber sido concedido con efecto devolutivo. A continuación descalifica los argumentos expuestos por la apelante acusando la falta de fundamentación de su escrito, del cual a su entender- no se avizora elemento alguno que permita colegir la existencia de un agravio suficiente que amerite la revocación de la sentencia.- – – – – – – – – – – – – –
—–Señala que la requerida se contradice cuando afirma que otorga cobertura a través de sus prestadores, para luego sostener que la práctica requerida en autos de donación de gametos única posibilidad que tiene la pareja de concebir- no se encuentra cubierta.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–Agrega que el mismo art.8 del Decreto Reglamentario N° 956/13 contempla que la ausencia de las normas que regulen los procedimientos no podrán importar una demora en la aplicación inmediata de la garantía de acceso a las técnicas de reproducción médicamente asistida.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–Ya en lo referido a las objeciones éticas expuestas por la recurrente, indica que son afirmaciones dogmáticas orientadas al incumplimiento de sus obligaciones legales.- – – – – – – – – – —
—–DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL.- – – – – – – – – – – – –
—–A fs.174/182 la Sra. Procuradora General, Dra. Silvia Baquero Lazcano señala en primer lugar que el recurso de apelación debió haber sido concedido con efecto devolutivo (cf. Ley P 2921 y precedente STJRNS4 “SANCHEZ”, se. 104/12).- – – – – —–Sostiene que no se autoabastecen los motivos del recurso y no logra refutar las conclusiones de hecho y derecho expuestos en el fallo atacado. Dictamina que se debe rechazar el recurso de apelación impetrado, con costas.- – – – – – – – – – – – – – – —
—–Debido a la analogía sustancial del precedente dictado en \»DALLAS\» (STJRNS4, se. 53/14), propone su aplicación al caso de autos.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–ANÁLISIS Y SOLUCIÓN DEL CASO. – — – – – – – – – – – – – –
—–Pasando a considerar el recurso intentado se coincide con lo expuesto por la Procuración General en punto al efecto con que debió ser concedido el recurso de autos.- – – – – – – – – – – – –
——Además, es dable reiterar que: “es insuficiente fundar el recurso de apelación con argumentos que se limitan a la mera trascripción de preceptos legales y a consignar su discrepancia con el criterio del juzgador, no constituyendo la crítica concreta y razonada que exige la normativa procesal para fundar el recurso (cf. STJRNS4: \»CRABBE”, Se. 23/13).- – – – – – – – – – —–El Tribunal del amparo para fundar su decisión se ha basado en las garantías constitucionales y supranacionales, la doctrina y antecedentes jurisprudenciales que han reconocido el derecho a acceder a los tratamientos de fertilidad asistida y la obligación de las Obras Sociales de dar tal prestación a sus afiliados. Asimismo tuvo en consideración las particulares circunstancias del caso y la patología acreditada con el informe médico.- – – —
—–Asimismo, las consideraciones formuladas en el precedente \»LAPLANE” (STJRNS4 Se. 104/13), reiteradas en “TORTAROLO” (STJRNS4 Se. 2/14) resultan plenamente aplicables al caso de autos. En tal sentido, “Negarse a reconocer que la infertilidad es un problema relacionado con la salud, implica desconocer el avance científico existente en el tema, como así también que dichos reconocimientos se posterguen bajo un fundamento meramente economicista- en perjuicio de necesidades de este tipo, que hacen básicamente a la dignidad y naturaleza humana” (Cf. “LAPLANE”, ya citado) – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–A partir de 1994, los derechos a la vida y a la salud se encuentran consagrados en la Constitución Nacional a través de los instrumentos internacionales de derechos humanos jerarquizados en el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional. Así, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en sus arts. 25, inc. 1 y 30; la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en su art. 11; el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales \»Protocolo de San Salvador\», en su art. 10; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su art. 12; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, en el art. 12. Por su parte la CN en su art. 14 bis establece \»…la protección integral de la familia…”. La ley 25.673 crea el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación responsable y establece en su art. 2 que uno de los objetivos de la misma es \»alcanzar para la población el nivel más elevado de salud sexual y procreación responsable con el fin de que pueda adoptar decisiones libres de discriminación, coacciones o violencia\», reforzado con la afirmación del art. 3 respecto de que la ley está destinada a la población en general \»sin discriminación alguna\».- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–En dicho contexto, resulta razonable y fundada la decisión del Tribunal del amparo para lograr soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones. Máxime, teniendo en consideración la incorporación de los derechos reproductivos en los textos constitucionales, en los instrumentos internacionales, en precedentes jurisprudenciales, y en la ley nacional 26.862 de \»Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida\», sancionada el 5 de junio de 2013, reglamentada a través del Decreto 956/2013 del 19 de julio de 2013.- – – – – – – —–En el caso ha quedado acreditada y no desvirtuada- la necesidad de lograr una protección de carácter urgente que preserve la salud de la amparista, quedando garantizado desde el bloque de legalidad constitucional el derecho a la salud, el que se encuentra intrínsicamente relacionado con el derecho a la vida.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–Cabe tener presente que mediante la ley Nº R 4557 (Reconocimiento derecho a la descendencia y Encuadramiento en derechos sexuales y reproductivos) se reconoce el derecho a la descendencia como parte de los derechos sexuales y reproductivos y por lo tanto, reconocidos como derecho personalísimo (cf. art.1).- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – ——Precisamente en el precedente “LAPLANE”, este Cuerpo señaló que la cobertura garantizada en la reglamentación se basa en los criterios establecidos por la Organización Mundial de la Salud (OMS) con un enfoque integral e interdisciplinario del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos, las terapias de apoyo y las técnicas de reproducción médicamente asistida de baja y de alta complejidad.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–El artículo 8 del Decreto 956/2013, al igual que su par en la ley 26.862, se ocupa del nudo central de la cobertura médica, y dispone: “…una persona podrá acceder a un máximo (…) hasta TRES (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de TRES (3) meses entre cada uno de ellos.- – – – – – – – – – – – – – – — – —–Se deberá comenzar con técnicas de baja complejidad como requisito previo al uso de las técnicas de mayor complejidad(…). —–Quedan incluidos en el PROGRAMA MEDICO OBLIGATORIO (PMO), los procedimientos y las técnicas de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo para la reproducción médicamente asistida reguladas en el artículo 8° de la Ley Nº 26.862 (…) La autoridad de aplicación podrá elaborar una norma de diagnóstico e indicaciones terapéuticas de medicamentos, procedimientos y técnicas de reproducción asistida para la cobertura por el Programa Médico Obligatorio, sin que ello implique demora en la aplicación inmediata de las garantías que establece la Ley Nº 26.862 de acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida. La ausencia del dictado de tal norma no implicará dilación alguna en la aplicación inmediata de las mencionadas garantías”.- – – – – –
—–Por último, se tiene presente que en \»DALLAS\» ya citado, este Tribunal ha señalado que se debe otorgar cobertura integral del tratamiento de fertilización asistida con ovodonación dado que la práctica se encuentra actualmente legislada por la ley 26.862 y no existe obstáculo para su otorgamiento (Cf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala II, D. B., V. I. y otro c. OSSEG s/ amparo 05/09/2013, Publicado en: DFyP 2014 (enero) Cita online: AR/JUR/71186/2013).- – – – – – —
—–La donación de ovocitos ovodonación es una técnica de reproducción asistida para que una mujer proporcione óvulos a otra a fin de que ésta última pueda conseguir un embarazo. Esta técnica no debe ser negada, aun cuando carezca de previsión legal, pues tal extremo no constituye un obstáculo, en la medida en que la práctica no está prohibida por ley y que existe una prescripción médica que la recomienda (Cf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala II, L., M. L. y otro c. OSDE • 14/05/2013, Publicado en: DFyP 2013 (octubre) , 300 Cita online: AR/JUR/26087/2013). – – – – – – – – – – – – —
—–En función de lo expuesto, teniendo en consideración la incorporación de los derechos reproductivos en los instrumentos internacionales, en los textos constitucionales y legales, sumado a los precedentes jurisprudenciales a los que nos referimos, tendiente a garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, resulta razonable la decisión del a quo.- – – – – – – –
—–Ya respecto a la objeción planteada respecto a que el tratamiento indicado lo ha sido por parte de un médico tratante que no es prestador de la Obra Social requerida, se tiene presente que este Tribunal ha señalado que en conflictos de esta naturaleza, entre el médico tratante y la entidad prestadora de salud, corresponde priorizar lo que el médico tratante evalúa con relación a la confiabilidad de lo que indica a fin de optimizar la calidad de vida de quien ha depositado su confianza (Cf. STJRNS4 Se. 88/08 “BENESES”; STJRNS4 Se. 99/08 “MARTINEZ”; STJRNS4 Se. 58/11 “ROSENKJAER”; STJRNS4 Se. 102/12 “ROBLEDO”).- –
—–DECISORIO.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–Por todo ello, corresponde rechazar el recurso intentado en autos y confirmar la sentencia aquí impugnada. Con costas (art.68 CPCyC). – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – —–MI VOTO. – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
Los señores Jueces doctor Enrique J.MANSILLA y doctora Liliana L. PICCININI dijeron:- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–Adherimos al voto y solución propuesta por la señora Jueza preopinante.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–ASI VOTAMOS.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
Los señores Jueces doctores Ricardo A.APCARIÁN y Sergio M. BAROTTO, dijeron:- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–Atento la coincidencia de los señores jueces preopinantes, nos abstenemos de emitir opinión (art.39 L.O.).- – – – – – – – —
—–NUESTRO VOTO.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 155 por la apoderada de la Obra Social contra la sentencia obrante a fs.145/147 y confirmar la sentencia aquí impugnada. Con costas (art.68 CPCyC).- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – —
Segundo: Regístrese, notifíquese y oportunamente, remítase al
Tribunal de origen.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – —
(fdo)ADRIANA C.ZARATIEGUI-JUEZA- ENRIQUE J.MANSILLA-JUEZ -LILIANA L.PICCININI- JUEZA- RICARDO A.APCARIÁN-JUEZ EN ABSTENCION -SERGIO M.BAROTTO-
JUEZ EN ABSTENCION- ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
PROTOCOLIZACION: TOMO IV SENT. N° 175 FOLIO 1375/1383 SEC.N°4