Fallo favorece a instructor de esquí al que impedían trabajar en el Cerro Catedral

Bariloche (ADN).- La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Carlos de Bariloche  integrada por Edgardo Camperi, Juan Lagomarsino,  y César Lanfranchi hizo lugar a un recurso de amparo presentado por un instructor de esquí de esta localidad y dispuso la nulidad de la denegatoria municipal de la habilitación de acuerdo a lo normado por el artículo 43 de la Constitución Nacional  y 43 de la Constitución Provincial.Asimismo y a fin de evitar mayores perjuicios ordenó  al Intendente Municipal, disponga lo pertinente para la emisión en el término de 24 horas de nueva decisión conforme al derecho que aquí se establece.

La presentación fue realizada por un instructor de esquí de esta localidad  quien solicitó  a través de esta medida se lo autorice a ejercer su actividad como instructor de esquí independiente en el Cerro Catedral. Indicó que se le impide el ejercicio de una actividad lícita, afectando su derecho a trabajar y a ejercer actividad lícita, derechos reconocidos constitucionalmente.

Otorgado el trámite de estilo, se solicitó a la Municipalidad local el informe de práctica, el que fue respondido, solicitando el rechazo del reclamo.

 

LA ACCIÓN 

Se detalla en la resolución: «…Pretende el amparista, que vía amparose proteja del derecho a trabajar y ejercer industria lícita y se ordene a la Municipalidad de San Carlos de Bariloche otorgar la habilitación para el ejercicio de la profesión de instructor de esquí independiente, de acuerdo con la Ordenanza 752-CM-07.

Por la misma vía también pretende se ordene a Catedral Alta Patagonia S.A. le venda pase de esquí de esa categoría a precio promocional vigente al inicio del tramite ante la Municipalidad (noviembre de 2011), ya que la negativa del ente municipal le impidió adquirirlo en tiempo y forma;  en caso de negativa se condene a la Municipalidad a comprar un pase para que el pretendiente pueda ejercer su profesión en ésta temporada.

Solicitó que como cautelar, en esta acción instaurada el 25.6.2012, hasta que se resuelva, se disponga su habilitación provisoria y la orden para la adquisición del pase, dado que la temporada comienza el 23.6.2012.  Refirió haber presentado pedido de habilitación el 20.11.2011, que fue rechazado por nota del Delegado Municipal del Cerro Catedral, por nota del 6.12.2011.

 

La nota  efectó observación  que está en el marco del Instituto Superior de Esquí y Snowboard (Re. A-027 del Consejo Provincial de Educación)y  sostuvo que, en función del plan de estudios de ese instituto, la Res. CPE 1067 dispone «El Instructor de Nivel 1 es reconocido por todas las escuelas y clubes y puede desempeñar su actividad únicamente dentro de los mismos». El accionante cuestiona que no haya aplicado la norma específica que rige la actividad, Ordenanza 1752-CM-07 que permite desempeñarse como instructor de esquí independiente, a quien tiene titulo expedido por institución reconocida oficialmente, sin hacer distinción de nivel. Afirma que luego el municipio  por disposición 01-DCC-2012, del 13.3.2012, del Director de Delegaciones del cerro Catedral rechazó la solicitud sin precisar los motivos. Se trata de una decisión nula. Asimismo la Municipalidad de San Carlos de Bariloche, por resolución 1083, del 18.5.2012, sostuvo las posturas precedentes, rechazando el recurso jerárquico, poniendo fin a la vía administrativa. Destaca que denegarle la habilitación (porque según las incumbencias aprobadas por res. 1067 del CPE, requiere nivel III) contraría las propias normas del Municipio.

Afirmó que esa resolución aprobó el plan de estudios del ISES, que establece tres nivel de instructores de esquí, pero no impone ninguna limitación, dado que ninguna institución de enseñanza puede legislar sobre el derecho a trabajar,lo que violaría el orden jurídico -la Constitución y la ley 2444 -Educación de la Provincia de Río Negro- que establece (art. 73 inc. c) que el Consejo Provincial de Educación regula lo concerniente a reconocimiento de títulos, certificados de estudios y sus equivalencias conforme a lo previsto en la legislación nacional. Anota que al ISES, que es un instituto de formación, no le compete legislar sobre incumbencias profesionales, ni la Resolución 1067 del Consejo Provincial de Educación puede avalarlo. Observa que la Ordenanza Municipal finalmente corrigió y excluyó de su texto las limitaciones que, por niveles, pretendía el proyecto. Ofreció prueba, entre ella documental con certificaciones y diplomas-. 

LA RESPUESTA

Requerido informe al Municipio, en representación respondieron los letrados apoderados Rodrigo García Spitzer y Rodrigo Guillermo Cano, quienes pidieron se rechace el amparo.

Afirmaron que el accionante solo acreditó titulo de la Asociación Argentina de Instructores de Esquí -AADIDE- en su nivel 1, que, según la misma, solo habilita actividad en escuelas y clubes de esquí, siendo solo el nivel 3 que permite el desempeño como Instructor Independiente en la Provincia, por los conocimientos.

Según el plan de estudios aprobado por el CPE “por Res. 1067 el CPE que en copia acompaña- no posee el nivel para se instructor independiente,y desconocerlo importaría extralimitación de las facultades del municipio en materia educativa.

Además es aplicable la Resolución 167/98 de la Secretaría de Turismo de la Provincial -en en copia agrega- que «en su artículo 11 dispone que, son considerados profesionales independientes solo los entrenadores diplomados A y B, quedando estos solamente autorizados a dictar clases en manera independiente».

ANALISIS DEL CASO

En este sentido han señalado los Jueces:

«.. En primer orden se trata de la pretensión de nulidad de la decisión municipal denegatoria de la habilitación (nota del Delegado Municipal del Cerro Catedral, del 6.12.2011; disposición 01-DCC-2012, del Director de Delegaciones del cerro Catedral del 13.3.2012; la Resolución 1083-I-2012 del Intendente Municipal).

La cuestión central radica en establecer si la interpretación que ha hecho el Municipio, del art. 12. c de la Ordenanza 1752-CM-07, denegando habilitación para la enseñanza independiente a quien posee el nivel I del diploma expedido por A.A.D.I.D.E.S, incurre en ilegalidad manifiesta -dado que éste es uno de los requisitos para que proceda el excepcional tipo de acción de amparo, instaurada para respuesta inmediata-.

Interpretación que ha sido sostenida finalmente por el Intendente al rechazar el recurso jerárquico considerando que «si bien el peticionante cumple con los requisitos establecidos en los arts. 3 b) y 11 de la Ord…» «de las incumbencias aprobadas por el Consejo Provincial de Educación (Resolución 1067) de acuerdo al plan de estudios del Instituto Superior de esquí y Snowboard surge que para desempeñarse como instructor de esquí independiente, se requiere el nivel 3 de instructor».

Como primera aproximación al tema debemos reflexionar en que las normas de habilitación deben establecer condiciones atinentes a la materia regulada.

Ante ésta premisa aparece contrario a ésta idea, y por lo tanto arbitrario -y cercenante del derecho a ejercer lícitamente el trabajo o industria-, denegar completamente la habilitación a ejercer de modo independiente a quien es reconocido oficialmente como instructor con un nivel.

Lo razonable es desautorizar su habilitación, exclusivamente, para los demás niveles no abarcados por su certificación académica.

Es que, como ocurre en numerosos servicios, los profesionales se preparan para el nivel técnico que desean abarcar, y, si son certificados por autoridad reconocida legalmente -como en éste caso-, adquieren la condición académica para tramitar la habilitación.

Ello sin perjuicio de la necesidad de acreditar requisitos de otra naturaleza que la reglamentación pueda razonablemente establecer de modo general,  revalidación o actualización de certificación de nivel, domicilio, edad, certificación de salud psicofísica, inscripción impositiva, arancel, seguro, identificación visible de la categoría, etc.

De allí que no tiene sustento alguno, para dirimir la cuestión, sostener dogmáticamente que quien adquiera reconocimiento, según un plan de estudios debidamente reconocido por la autoridad provincial, como Instructor nivel I, no pueda enseñar de modo independiente porque «…no posee los conocimientos necesarios…».

Dicha afirmación no sirve para avalar una decisión del Estado.

Ello porque fundar legalmente importa seguir, entre otras, las reglas de la lógica, en tanto que aquella aseveración no lo hace dado que incurre en contradicción.

A ello se suma que, superando cuestiones como las que nos ha venido a análisis, el mismo trámite legislativo local suprimió la limitación para ser considerados profesionales independientes, de quienes posean título de AADIDES, del proyecto original que proponía para éstos «acreditar Nivel II o superior debidamente actualizados» -confrontar art. 10 del proyecto de Marcelo Cascón (a f. 29), y art. 11 del texto vigente-.

Puso así límite a una porción de la iniciativa de ordenanza que había promovido el mismo Presidente de AADIDES.

A lo expuesto también debemos agregar otra cuestión de significativa relevancia, e inesquivable tratamiento por la judicatura ante el planteo de falta de debida fundamentación para una negativa de habilitación.

Ocurre que la Resolución 1067 del Consejo Provincial de Educación, a la que remite el Municipio para dirimir la cuestión contra el peticionante, en realidad está alcanzada por la Resolución 1840 del Presidente de ese cuerpo que el 5 de julio de 2011 dispuso «SIN EFECTO, en todos sus términos, la Resolución Nº 1067/07 -como puede comprobarse contactando con la página oficia del Ministerio, vía web-.

Y la normativa por la que se regla a partir de entonces desde el ámbito oficial educativo el tema no incurre en norma restrictiva alguna -ver el anexo de la Resolución 1840 citada.-

Solo de haber tenido vigencia formal la resolución del CPE habría justificado el tratamiento de la incompetencia legislativa del Consejo Provincial de Educación, y consecuente inconstitucionalidad parcial de su Resolución 1067 -según los limites impuestos el art. 72 de la ley 2444-.

Probablemente ha sido la revisión del auténtico ámbito de sus atribuciones que ha llevado al C.P.E. a no repetir la fórmula que, por ya derogada, no podemos confrontar útilmente ahora con la Constitución para declararla inconstitucional.

Ello sin perjuicio de admitir que es manifiesto que una resolución del C.P.E., no podría en función de motivación contradictoria, como la ya develada, condicionar desde su ámbito habilitación laboral alguna. Noto además que la Municipalidad, recién al responder el informe de amparo, agrega una razón que no le fue expuesta al accionante cuando le negaron la habilitación. De allí que no ha tenido control, y obviamente tampoco impugnación, del afectado. Consiste en la supuesta incidencia en el caso de la Resolución 167/98 -del 11.8.98- de la Secretaría de Turismo e la Provincia, que según afirma los letrados de la Municipalidad «…en su artículo 11 dispone que, son considerados profesionales independientes solo(s) los entrenadores diplomados A y B, quedando estos solamentea dictar clases en manera independiente…» -Sin embargo la norma no expresa lo que ellos afirman.

Según el texto de la norma citada – de la copia del B.O. que el mismo demandado agrega (f.15)- el artículo 11 dispone:»Son considerados los profesionales independientes que actúen como tal según lo prevé el inciso g del art. 4° en sus dos categorías: Entrenadores diplomados «A», Entrenadores diplomados «A», Instructores diplomados «A», Instructores diplomados «B».»

Es manifiesto que el término «solamente», con el que la Municipalidad contesta el pedido de informe en éste amparo, limitando el concepto de profesionales independientes a los entrenadores es arbitrario, ya que la regla claramente refiere «también» a los instructores. O sea que la regla, que el accionado cita en su respuesta, en realidad no le resta razón alguna al amparista.

Se mantiene esta conclusión incluso cuando se trata de indagar si existe correspondencia entre las categorías usadas en las distintas reglas que han aparecido en esta cuestión:

– Entrenadores Diplomados A y B, Instructores Diplomados A y B, Instructores Auxiliares, Capacitados, Maestros Jardineros A y B (usadas en la resolución 167/98 del Secretario de Turismo de la Provincia, de hace ya 14 años, y

– Entrenador, Instructor, y Pasante/Auxiliar (referidas en la Ordenanza Municipal 1752-CM-07)

Repito que se mantiene la conclusión -incluir en el concepto de independiente, de la Ordenanza Municipal a quien acredita diploma como Instructor Nivel I, como el aquí interesado-, ya que es la misma ordenanza en la que se funda el Intendente la que anota entre los antecedentes (ver último párrafo de sus fundamentos iniciales) la existencia de los Niveles I,II,III, de los títulos emitidos por I.S.E.S. (Instituto Superior de Esquí y Snowboard) y finalmente los funde como «Instructores», en su art. 3 inc. b.

Esta interpretación también coincide con la premisa de la que parte la misma resolución cuya nulidad se pretende –1883-1-2012 del Intendente Municipal–, y quien aceptando el consejo de la Asesoría Letrada Municipal, afirma que «…el peticionante cumple con los requisitos establecidos en los arts. 3 b y 11 de la Ord. 1752-CM-07.

Entonces, el contenido de la Resolución del Secretario de Turismo, novedad recién introducida por el letrado del Municipio con posterioridad a la decisión municipal atacada, tampoco sirve para avalar la negativa de la habilitación.

Ello sin perjuicio de observar que, en el texto de la Ordenanza Municipal, subyace la idea de la asunción de la competencia sobre el tema por parte de la autoridad comunal, a partir del traspaso de la jurisdicción del Cerro Catedral a la Municipalidad de San Carlos de Bariloche.

Así la evolución del reparto de jurisdicción, en función del histórico reclamo de transferencia, y de asignación conforme a ámbito de autonomía legislativa local, desajusta con estos parámetros del derecho constitucional la tesis surgida desde el mismo órgano de aplicación de la ordenanza.

DECISIÓN

Finalmente en la parte resolutiva se dictamina: «…Demostrada la arbitrariedad del fundamento de la negativa oficial a la habilitación, en infracción a los derechos constitucionales de trabajar y ejercer industria lícita, y resultando incuestionados demás requisitos formales necesarios para legitimar el excepcional trámite del amparo (entre ellos el gravamen irreparable por otra vía, según la naturaleza urgencia del asunto), corresponde hacer lugar a ésta acción, disponiendo: la nulidad de la denegatoria municipal de la habilitación (nota del Delegado Municipal del Cerro Catedral, del 6.12.2011; disposición 01-DCC-2012, del Director de Delegaciones del cerro Catedral del 13.3.2012; la Resolución 1083-I-2012 del Intendente Municipal).-art. 43 de la C.N y 43 de la C.P.. A fin de evitar mayores perjuicios: ordenar al Intendente Municipal, disponga lo pertinente para la emisión en el término de 24 hs nueva de decisión conforme al derecho que aquí se establece.