Cuestión indígena en la reforma del código civil ● Darío Rodríguez Duch

A partir del 23 de agosto de 2012 dio comienzo el tratamiento de la posible incorporación de la cuestión jurídica indígena dentro del proyecto de reforma del Código Civil, todo ello a lo largo de las distintas audiencias públicas que se vienen desarrollando ante la Comisión Bicameral del Congreso de la Nación para la Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación. Para tal fin la Comisión Bicameral deberá expedirse en el plazo de 90 días en base al proyecto presentado por el Poder Ejecutivo Nacional el 8 de junio pasado ante el Senado la Nación.

Varias son las temáticas cuya discusión de fondo se derivan hoy de la posible incorporación de dichos derechos al citado Código, tales como el carácter y alcances de la personería jurídica de las Comunidades indígenas como preexistentes al estado nacional; la posible reglamentación de la propiedad comunitaria indígena entre los demás derechos reales y hasta los mecanismos que podría proponer la legislación civil para la obtención del consentimiento libre, previo e informado de los Pueblos Indígenas en todas aquellas cuestiones que les afecten, en particular sobre el manejo de sus recursos naturales.

Los puntos centrales del debate legislativo se vienen derivando en torno a la cuestión de que la incorporación de tales derechos al Código Civil, jamás regulados hasta hoy por dicho cuerpo normativo, podría o no llegar a resultar un retroceso o desjerarquización en la categoría de los mismos, en cuyo caso dicha reglamentación debería derivar de una Ley Especial a proponerse dentro de la esfera del derecho público, en tanto se encuentran involucrados derechos de raigambre constitucional, tal y como hoy se viene proponiendo para la materia ambiental y para el desarrollo de otros derechos de incidencia colectiva.

La cuestión indígena en el derecho

Cuando hablamos hoy de la problemática indígena, con sus particulares aristas y variantes, con suficiente entidad como para generar normas específicas que regulen la materia, podemos concluir que existe, en efecto, una “cuestión indígena” en el derecho que requerirá, además, una interpretación de los distintos institutos del derecho positivo desde una óptica diferente y generará la creación de nuevas figuras.

En el Informe del Relator Especial de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, Dr. James Anaya, realizado en función de su visita al país entre el 27 de noviembre al 7 de diciembre de 2011, se consigna un pormenorizado análisis de la situación de los derechos humanos de los pueblos indígenas en Argentina, formulando finalmente las recomendaciones al estado nacional a fin de que pueda ir adecuando su  sistema normativo a los estándares que, para ello, le impone el derecho internacional. Respecto del tema que nos ocupa nos revela dicho informe:

82. “Se debe actualizar, en la medida necesaria, la normativa legal, incluyendo el Código Civil, el Código Penal, el Código Minero y otra legislación nacional y provincial relevantes, para que no sea contradictoria con lo establecido por la Constitución Nacional, la legislación federal o los estándares internacionales en materia de pueblos indígenas. En todo caso, las leyes vigentes deben ser interpretadas y aplicadas de conformidad con los derechos de los pueblos indígenas reconocidos”.

De ésta forma, el informe propone la realización de una actualización de todos los códigos y leyes nacionales, entre ellos el Código Civil, Penal y de Minería, al menos para que sus contenidos no se tornen contradictorios con la propia Constitución Nacional y los Tratados Internacionales firmados por nuestro país en base a los viejos institutos legales regulados. Tal inadecuación surge claramente en la regulación que aún realiza el Código Civil en cuanto al actual derecho sucesorio, al dominio eminente del estado en relación con los territorios indígenas o al carácter absoluto que brinda a otros derechos reales en cabeza de terceros cuando se involucran territorios indígenas.

El Código Civil Argentino data de 1871, proponiendo su autor (Dalmacio Vélez Sarsfield), tal como lo hacían todos los Códigos de su época, al derecho de propiedad romano-germánico como el único paradigma de la relación que debían sostener los hombres con las “cosas”. Sin embargo, nada decía Vélez respecto de ningún sujeto de derecho que pudiera existir en cabeza de una comunidad originaria, en tanto por aquel entonces se buscaba extinguir o asimilar a los pueblos indígenas al resto de la sociedad europeizada. Mucho menos incursionaría el codificador en la posibilidad de legalizar algún tipo de posesión específica que permitiera hablar de “propiedad comunitaria indígena”.

Respecto de las personerías jurídicas, sólo se limitaría al reconocimiento de las personas jurídicas públicas y privadas del art. 33 del Código Civil, mencionando entre las primeras a los estados nacional, provincial y municipal, a los entes autárquicos y a la Iglesia Católica y entre las segundas a las “Asociaciones y Fundaciones que tengan por principal objeto el bien común” o a las “sociedades civiles y comerciales”, sugiriendo de ésta forma que solamente podría tolerarse la existencia de organizaciones indígenas si se “integraban” al resto de la sociedad y se enmarcaban en alguna de éstas formas de organización.

Muchos años después, en 1985, el Congreso sancionaría la ley 23.302, de política indígena en la que propone, entre otros institutos jurídicos, la regulación de la propiedad comunitaria y la personería jurídica comunitaria, avanzando sobre las anquilosadas nociones del Código Civil, considerando a las Comunidades indígenas como sujetos de derecho.

LA PROPIEDAD COMUNITARIA INDÍGENA: ¿UN DERECHO REAL O PERSONAL?

Cuando hablamos de la propiedad comunitaria indígena entendemos que no se cumplimentan los requisitos que el mismo derecho privado ha propuesto para la constitución de los derechos reales, en tanto el objeto de éstos últimos deben ser “cosas” que estén “en el comercio”, tratándose de derechos con contenido básicamente patrimonial y de índole económico.

Sin embargo, cuando hablamos de un instituto jurídico tan particular como la propiedad comunitaria indígena consideramos que nos hallamos mucho más cerca de los derechos denominados “personales”, categoría sustancialmente distinta esgrimida por el mismo Vélez Sarsfield al regular los derechos de la personalidad, en tanto resultar inmateriales y pertenecientes a otros aspectos de la vida de las personas. A pesar de ello, de adentrarnos en dicho análisis surge que tampoco éstos últimos serían aplicables propiamente al caso porque la identidad real de una propiedad comunitaria indígena es, precisamente, su carácter comunitario y no “personal”, constituyendo la relación de las comunidades y pueblos con su territorio un vínculo esencialmente cultural, con alto contenido espiritual y no intercambiable por otros bienes en el mercado.

Para explicitar la esencia de los derechos reales, nuestro Código Civil nos dice que “se llaman cosas en este código, los objetos materiales susceptibles de tener un valor…”(art. 2311).  Sin embargo, los objetos inmateriales no son cosas sino bienes, y a ellos no les son aplicables los derechos reales (art. 2312). En el mismo sentido estipula el Código que “Todas las cosas que están en el comercio son susceptibles de posesión. Los bienes que no fueren cosas no son susceptibles de posesión” (art. 2400). En virtud de los puntos que describiremos en el presente artículo, el carácter que los indígenas brindan a su territorio no resulta meramente material y, contrariamente a lo que estipula el Código, sus componentes no se hallan “en el comercio”.

Por ello, notamos cómo el nuevo artículo 1887 propuesto por el proyecto de Reforma pretende forzar notablemente la idea de integrar a la propiedad comunitaria indígena con otros institutos del derecho privado que le son por completo extraños, tales como la propiedad horizontal, los tiempos compartidos, los conjuntos inmobiliarios y hasta los cementerios privados. Dice el artículo propuesto: “Son derechos reales en este Código: a) el dominio; b) el condominio; c) la propiedad comunitaria indígena; d) la propiedad horizontal; e) los conjuntos inmobiliarios; f) el tiempo compartido; g) el cementerio privado; h) la superficie; i) el usufructo j) el uso k) la habitación; l) la servidumbre; m) la hipoteca; n) la anticresis; ñ) la prenda”.

No es necesario aclarar que para los integrantes de los pueblos originarios el vocablo “tierra” no guarda el mismo contenido que para el hombre blanco. Para este último, en función del criterio sentado por el mismo Código Civil, un simple pedazo de tierra no suele significar más que un objeto susceptible de un valor económico (“cosa”), y como tal, intercambiable por otros bienes o por dinero. Los indígenas, en cambio, hallan más representada su cosmovisión en el término “Territorio” puesto que el mismo corresponde al espacio necesario y esencial para el desarrollo y transmisión de su cultura ancestral. Allí es donde se encuentran sus raíces y donde toman sentido sus celebraciones religiosas. Allí también se encuentra su linaje familiar en función de que se hallan las tumbas de sus antepasados, razón por la cual es el sitio señalado por su cultura para su desarrollo personal, comunitario y espiritual.

Vale también decir que, en la cosmovisión indígena, el modo de poseer un territorio resulta absolutamente diferente al modelo de posesión derivado de la cultura europea dominante, es decir, la cultura que conformó los presupuestos filosóficos y fácticos de nuestro sistema jurídico formal y que alimentó el dictado de nuestros Códigos de Fondo, tales como los Códigos Civil y Penal. Así también parece entenderlo la Corte Suprema de Justicia de la Nación en 2008, cuando en el caso de la comunidad Eben Ezer de la provincia de Salta dijo que la garantía del derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos indígenas “debe tomar en cuenta que la tierra está estrechamente relacionada con sus tradiciones y expresiones orales, costumbres y lenguas, sus artes y rituales, sus conocimientos y usos relacionados con la naturaleza, sus artes culinarias, derechos consuetudinarios, su vestimenta, filosofía y valores” (CSJN, “Comunidad Indígena Eben Ezer c/ provincia de Salta – Ministerio de empleo y la producción s/ amparo” del 30 de septiembre de 2008, C.2124. XLI, p.4).

Para describir las sustanciales diferencias que la propiedad comunitaria indígena observa en relación con el instituto tradicional de la propiedad individual, basta analizar la descripción que del derecho de dominio hace Vélez Sarsfield en el aún vigente artículo 2506 del Código Civil, definiéndolo como “el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y acción de una persona”.

El texto del artículo 2513 original, finalmente derogado por la reforma de 1968, iba mucho más allá, en cuanto establecía que “es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, de disponer o de servirse de ella, de usarla y gozarla según la voluntad del propietario. Él puede desnaturalizarla, degradarla o destruirla”. Un carácter tan absoluto del derecho de propiedad permitía que Vélez, haciendo gala de la concepción liberal más extrema de aquella “Generación del 80”, explicara en su nota al citado artículo que “Toda restricción preventiva tendría más peligros que ventajas. Si el gobierno se constituye juez del abuso, ha dicho un filósofo, no tardaría en constituirse juez del uso, y toda verdadera idea de propiedad y libertad sería perdida…”

Sin duda alguna, la posesión que ejercen las comunidades indígenas sobre su territorio, al que consideran sagrado, adopta formas sensiblemente diferentes a las reguladas por el Código Civil, puesto que la propia espiritualidad inherente a la cosmovisión indígena, el carácter comunitario de sus culturas y espacios comunes, así como la especial relación de estos pueblos con su entorno natural, impide a sus miembros realizar una transformación masiva, forzada y lesiva de la naturaleza.

Por todo ello, no resulta coherente ni apropiado con dichas particularidades el carácter exclusivo con que el nuevo proyecto de Reforma pretende consagrar a la propiedad comunitaria indígena, cuando revela en su artículo 2032 que: “La propiedad indígena es exclusiva y perpetua. Es indivisible e imprescriptible por parte de un tercero”.

Consideramos un verdadero acierto el criterio esgrimido por el Juez Emilio Riat, de Bariloche, Río Negro, cuando revela en su sentencia de autos “SEDE, ALFREDO Y OTROS C/VILA, HERMINIA Y OTROS S/ Desalojo que:“Compréndase bien: la posesión comunitaria de los pueblos indígenas no es la posesión individual del Código Civil. Por mandato operativo, categórico e inequívoco de la Constitución Nacional, toda ocupación tradicional de una comunidad indígena debe juzgarse como posesión comunitaria aunque los integrantes no hayan ejercido por sí los actos posesorios típicos de la ley inferior (artículo 2384 del código civil).  Es la propia Constitución la que nos dice que esas comunidades han poseído y poseen jurídicamente por la sencilla razón de preexistir al Estado y conservar la ocupación tradicional”.

Por su parte, durante las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil se arribó a  la conclusión de que la posesión y la propiedad indígenas constituyen conceptos nuevos que los desnaturalizan como derechos reales, teniendo en cuenta su rango constitucional y autónomo del derecho civil: «la protección consagrada para la propiedad de las comunidades indígenas argentinas por el artículo 75 inc. 17 C.N. hace innecesaria e inconveniente su inclusión en el Código Civil, ya que ello implicaría una desjerarquización no querida por el poder constituyente» (Conclusión VI; XVII Jornadas de Derecho Civil, Buenos Aires, 20 a 22 de septiembre de 2001).

En definitiva, la doctrina resulta conteste en que la reparación histórica que representó en favor de los pueblos indígenas la reforma a la Constitución Nacional de 1994, debe ser tratada con mucho cuidado de modo que no implique un retroceso, toda vez que el derecho objetivo ha cambiado significativamente y hoy se exige que el problema indígena se resuelva con nuevas normas de derecho público dictadas en consecuencia y, sólo supletoriamente, con las viejas normas del derecho privado.

Una solución interesante proponía el artículo 6º del proyecto de Reforma del Código Civil de 1998, mediante el cual se estipulaba que: “Las disposiciones previstas en el Código Civil no obstan al régimen especial garantizado por la Constitución Nacional para los pueblos indígenas argentinos”.

Para mayor abundamiento, nos aclara la actual Ministro de la Corte, Dra. Helena Highton, que: “la propiedad comunitaria reconocida a las comunidades no afecta el derecho a usar, gozar y disponer de una cosa, lo que varía es el modo de ejercicio. En este modo particular de ejercicio los comuneros se encuentran vinculados por lazos de solidaridad siendo cada uno de ellos dueños de la totalidad de la cosa, con las restricciones que impone la explotación comunitaria y las exigencias de la justicia social… Una propiedad tal debe poder perpetuarse como la comunidad a que ella sirve de donde la inalienabilidad y la indivisibilidad son las garantías de estabilidad y seguridad económica del grupo…” (Helena Highton, “El camino hacia el nuevo derecho de los pueblos indígenas a la propiedad comunitaria en la Constitución de 1994”).

Las personerías jurídicas de las Comunidades y Organizaciones Indígenas no pueden ser de derecho privado

En tanto se trata de entidades reconocidas constitucionalmente como preexistentes al estado nacional argentino (art. 75, inc. 17 de la Constitución Nacional), al dar tratamiento a las personerías jurídicas de las comunidades y organizaciones de los pueblos indígenas debemos considerar que nos hallamos en presencia de institutos que pertenecen a la esfera del derecho público no estatal, debiendo extremar las consideraciones si pretendemos incluirlos de algún modo dentro del nuevo Código Civil.

Vale consignar, al mero efecto de notar el particular contraste, el texto del nuevo artículo 148 que propone el Proyecto de Reforma en tratamiento, donde establece que “Son personas jurídicas privadas: a) las sociedades; b) las asociaciones civiles; c) las simples asociaciones; d) las fundaciones; e) las mutuales; f) las cooperativas; g) el consorcio de propiedad horizontal h) las comunidades indígenas; i) toda otra contemplada en disposiciones de este Código o en otras leyes y cuyo carácter de tal se establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento”.

A su vez, el artículo 18 del nuevo proyecto de reforma propone que “Las comunidades indígenas con personería jurídica reconocida tienen derecho a la posesión y propiedad comunitaria de sus tierras según se establece en el Libro Cuarto, Título V, de este Código”.  Sin  embargo, esa misma Personería Jurídica Comunitaria de Derecho Indígena que aparece como requisito previo para la confección de los títulos comunitarios, adopta formas y caracteres diferenciales que ameritan un capítulo aparte, dado que hoy el reconocimiento de la Personalidad Jurídica obedece también a una deuda histórica que mantiene el Estado Nacional Argentino para con los pueblos indígenas, luego de haber procedido durante siglos en pos de su persecución, desintegración y asimilación.

Resulta esencial señalar que, en función de la misma noción de preexistencia que hoy reconoce el nuevo texto constitucional a favor de los pueblos indígenas, la inscripción que realiza el Estado de las distintas comunidades no cuenta, en manera alguna, con un carácter constitutivo, como sí sucede con las demás figuras establecidas en el Código Civil y que obedecen a una lógica típica del derecho privado (art. 45 del C.C.), dado que todos los pueblos indígenas existen desde un tiempo muy anterior a la conquista. Por tanto, el reconocimiento que el estado realice respecto de las comunidades y organizaciones indígenas al registrar su Personería Jurídica tendrá un carácter meramente declarativo, limitándose para el caso a constatar su existencia y a inscribirlas, no contando para ello con ninguna discrecionalidad en cuanto no podrá juzgar el tipo de organización que se brinden ni sus reglas internas, tal como sí sucede cuando se inscribe una sociedad comercial, una Cooperativa, un Consorcio de Copropietarios, una Fundación o una Asociación Civil.

La ley 23.302 sobre “Política Indígena y apoyo a las Comunidades Aborígenes” ya era clara al respecto en 1985, cuando en su artículo 2 expresaba: “A los efectos de la presente ley, reconócese personería jurídica a las comunidades indígenas radicadas en el país”. Por tanto, la técnica jurídica empleada por el Estado a fin de inscribir la Personería Jurídica de una comunidad indígena debe ser de la  “constatación” y no la de la “concesión”, razón por la cual el reconocimiento de su existencia por cualquier acto público permitirá a la Comunidad disponer de Personalidad Jurídica. Tal criterio fue claramente sostenido por el Superior Tribunal de la Provincia de Jujuy en autos “Comunidad Aborigen Laguna de Tesorero – Pueblo Ocloya c/ Cosentini, César Eduardo”, en su sentencia del 27 de diciembre de 2005.

Sin embargo, el nuevo artículo 29 del actual proyecto de reforma nos propone que si no hay persona jurídica registrada no podrá existir éste tipo de título: “El titular de este derecho es la comunidad indígena registrada como persona jurídica. La muerte o abandono de la propiedad por algunos o muchos de sus integrantes no provoca la extinción de este derecho real, excepto que se produzca la extinción de la propia comunidad.” Reafirma el mismo concepto en el artículo 2031 del proyecto, a través del cual exige que “En todos los casos, la oponibilidad a terceros requiere inscripción registral. El trámite de inscripción es gratuito.”

Consideramos errónea esta forma de considerar al “título comunitario” en cabeza de las comunidades indígenas, toda vez que supedita un derecho constitucionalmente consagrado al reconocimiento de una personería jurídica que deberán inscribir organismos estatales que históricamente los han desplazado y discriminado, o que cuentan, las más de las veces, con intereses contrapuestos. Baste para ello analizar el caso de provincias como las de Neuquén, donde un importante número de comunidades vienen esperando desde hace años ser “reconocidas” por el estado provincial, que pretende realizar o autorizar a privados distintas explotaciones de recursos naturales sobre sus territorios sin tener que rendirles cuenta alguna de su accionar ni habilitar ningún proceso de consulta a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado.

De esta forma el proyecto así concebido pretende configurar al dominio comunitario indígena desde un sentido puramente documental o formal, como un supuesto instrumento externo probatorio del dominio, desconociendo para el caso el carácter de causa legítima de transmisión o adquisición de un derecho constitucionalmente reconocido que representa, sin lugar a dudas, la posesión tradicional de las comunidades indígenas. Tal criterio resultó esgrimido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en autos “Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs/ Paraguay”, en su sentencia del 29 de marzo de 2006.

Más aún, el proyecto en tratamiento impone a los indígenas para el ejercicio de su posesión comunitaria, ciertas restricciones que no son exigidas a ningún otro mortal para el ejercicio de los demás derechos reales, tal como resulta el requisito de residir, usar y gozar del lugar, sin lo cual su derecho no sería reconocido. Dice al respecto el artículo 2034 del proyecto que “Los miembros de la comunidad indígena están facultados para ejercer sus derechos pero deben habitar en el territorio, usarlo y gozarlo para su propia satisfacción de necesidades sin transferir la explotación a terceros”. Nuevamente ingresa en un terreno peligroso y rayano en lo inconstitucional, a la vez que discriminatorio, siendo que la obligación del legislador al regular la materia será la de hacer valer, en todo caso, un criterio de discriminación positiva a fin de alivianar, y no de complejizar, las dificultades en la implementación de tan particular derecho.

Conclusión

Mientras el estado pretenda aplicar las nociones de preexistencia, interculturalidad y respeto por la identidad de los pueblos indígenas que consagra la misma Constitución Nacional, no podrá reglamentar los alcances de la propiedad comunitaria indígena con los caracteres de un simple derecho privado sin violar expresamente la norma de mayor jerarquía por él propuesta.

Coincidimos con el criterio de que la personería jurídica de las comunidades indígenas debe ser declarada como de Derecho Público no estatal por el hecho de encontrarse directa e inmediatamente reconocida por la Constitución Nacional, debiendo fijarse para ello exigencias mínimas a los meros fines de su registro, estableciendo los criterios de aceptación en el marco del derecho y cosmovisión de cada pueblo indígena y, en forma inexcusable, en conjunto con sus organizaciones.

Finalmente, sea que se resuelva por la incorporación de la cuestión indígena dentro del Código Civil o en una Ley Especial, un primer compromiso que debiera observar el Estado argentino para el tratamiento del presente caso es el de proceder, antes de adoptar medidas legislativas que los afecten, a celebrar consultas de buena fe, en el tiempo oportuno y por medio de sus instituciones representativas con los pueblos interesados, para llegar al mayor grado de consenso o acuerdo. Sin tal paso previo ningún proyecto gozará de la legitimidad suficiente para ser tratado en el seno del Congreso de la Nación.

 

Dr. Darío Rodríguez Duch

Integrante de la Asociación Argentina de Abogados en Derecho Indígena (AADI)

Título original: La incorporación de la cuestión indígena en la reforma del código civil