STJ ordena a prepaga a brindar cobertura integral en tratamiento de fertilización asistida

Bariloche.- El Superior Tribunal de Justicia de Río Negro rechazó el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de MEDICUS S.A., y confirmó la sentencia de la Cámara del Trabajo de la IIIa. Circunscripción Judicial, que hizo lugar a la acción de amparo promovida y ordenó a dicha empresa de medicina prepaga brindar cobertura integral en el tratamiento de Fertilización Asistida de Alta Complejidad con ovodonación a la amparista, en los términos y de conformidad con lo dispuesto en la Ley 26.862.

Los jueces Adriana Zaratiegui, Liliana Piccinini, Ricardo Apcarian y Sergio Barotto indicaron al considerar el recurso que “corresponde señalar que es insuficiente fundar el recurso de apelación con argumentos que se limitan a la mera transcripción de preceptos legales y a consignar su discrepancia con el criterio del juzgador, no constituyendo la crítica concreta y razonada que exige la normativa procesal para fundar el recurso ).”

Afirmaron que “el recurrente, no rebate los fundamentos de la sentencia, tan sólo se limita a transcribir citas doctrinarias anteriores a la ley 26.862 y a efectuar afirmaciones dogmáticas.”

Consignaron que “en cuanto al planteo de inconstitucionalidad de la Ley 26.862, si bien nada dijo al momento de contestar el informe requerido, debe recordarse que el Superior Tribunal de Justicia de Río Negro insistentemente ha sostenido -en punto a la petición de inconstitucionalidad articulada dentro del amparo-, que si bien el nuevo art. 43 de la Constitución Nacional establece que en el caso de la acción de amparo, \»el Juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva\», no por ello es menos cierto que la violación de derechos y garantías debe ser francamente manifiesta, clara y evidente, de una gravedad tal que no admita dilación alguna.”

Pusieron de relieve que “este principio se fundamenta en la necesidad de agotar una etapa de mayor amplitud de debate y prueba, ajena al ámbito procesal de esta naturaleza. Si es requerido el examen de la constitucionalidad de una norma, es menester que quien la dictó tenga la oportunidad, también constitucionalmente garantizada, de ser atendido en lo atinente a sus argumentos dirigidos a la defensa del ajuste constitucional del precepto que dicte. Para ello existen otras vías procesales que resultan idóneas para la defensa de derechos que se estimen afectados\».

Expresaron que “a partir de 1994, los derechos a la vida y a la salud se encuentran consagrados en la Constitución Nacional a través de los instrumentos internacionales de derechos humanos jerarquizados en el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional. Así, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en sus arts. 25, inc. 1 y 30; la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en su art. 11; el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales \»Protocolo de San Salvador\», en su art. 10; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su art. 12; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, en el art. 12. Por su parte la Constitución Nacional en su art. 14 bis establece \»…la protección integral de la familia…”.

Señalaron que “la ley 25.673 crea el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación responsable y establece en su art. 2 que uno de los objetivos de la misma es \»alcanzar para la población el nivel más elevado de salud sexual y procreación responsable con el fin de que pueda adoptar decisiones libres de discriminación, coacciones o violencia\», reforzado con la afirmación del art. 3 respecto de que la ley está destinada a la población en general \»sin discriminación alguna\».

Además consideraron que “cabe tener presente que mediante la ley Nº R 4557 (Reconocimiento derecho a la descendencia y Encuadramiento en derechos sexuales y reproductivos) se reconoce el derecho a la descendencia como parte de los derechos sexuales y reproductivos y por lo tanto, reconocidos como derecho personalísimo (cf. art.1).”

Agregaron que “las consideraciones efectuadas por este Tribunal en el precedente \»LAPLANE” (Se. 104/13), reiteradas en “TORTAROLO” (Se. 2/14) resultan aplicables al caso de autos. Allí, se sostuvo que: “negarse a reconocer que la infertilidad es un problema relacionado con la salud, implica desconocer el avance científico existente en el tema, como así también que dichos reconocimientos se posterguen bajo un fundamento meramente economicista- en perjuicio de necesidades de este tipo, que hacen básicamente a la dignidad y naturaleza humana”.

Indicaron que “el sistema de Salud Público cubrirá a todo argentino y a todo habitante que tenga residencia definitiva otorgada por autoridad competente, y que no posea otra cobertura de salud”.

Asi explicaron que “quedan incluidos en el PROGRAMA MEDICO OBLIGATORIO (PMO), los procedimientos y las técnicas de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo para la reproducción médicamente asistida reguladas en el artículo 8° de la Ley Nº 26.862.”

Consignaron que “no se considerará como situación de preexistencia, en los términos del artículo 10 de la Ley Nº 26.682, la condición de infertilidad o la imposibilidad de concebir un embarazo (…) La autoridad de aplicación podrá elaborar una norma de diagnóstico e indicaciones terapéuticas de medicamentos, procedimientos y técnicas de reproducción asistida para la cobertura por el Programa Médico Obligatorio, sin que ello implique demora en la aplicación inmediata de las garantías que establece la Ley Nº 26.862 de acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida. La ausencia del dictado de tal norma no implicará dilación alguna en la aplicación inmediata de las mencionadas garantías”.

Sostuvieron que “no es posible soslayar que la Ley N° 26.862; reglamentada por Decreto 956/13 dispone, en cuanto aquí interesa, que: “Se entiende por técnicas de reproducción médicamente asistida a todos los tratamientos o procedimientos para la consecución de un embarazo. Se consideran técnicas de baja complejidad a aquellas que tienen por objeto la unión entre óvulo y espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino, lograda a través de la inducción de ovulación, estimulación ovárica controlada, desencadenamiento de la ovulación e inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con semen de la pareja o donante. Se entiende por técnicas de alta complejidad a aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos (cf. art. 2º Decreto 956/13).”

“En consecuencia, -opinaron-, si bien el Tribunal del amparo debió efectuar un mayor esfuerzo argumentativo para fundar su decisión, tal como lo advierte la Procuración General, lo cierto es que se ha basado en la Ley 26.862 y en su Decreto reglamentario, teniendo en consideración que los planteos fueron rebatidos por el informe para concluir que MEDICUS S.A. se encuentra obligada a brindar la cobertura peticionada por la amparista.”

“En igual sentido, -añadieron-se ha considerado que una empresa de medicina prepaga debe otorgar cobertura económica integral del tratamiento de fertilización asistida en el caso, con posible ovodonación y utilización de heparina requerido por dos afiliados, pues, dado que la práctica se encuentra actualmente legislada por la ley 26.862, no existe obstáculo para su otorgamiento» (Cf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala II, D. B., V. I. y otro c. OSSEG s/ amparo 05/09/2013, Publicado en: DFyP 2014 (enero) Cita online: AR/JUR/71186/2013).”

“La donación de ovocitos ovodonación, como técnica de reproducción asistida que permite que una mujer proporcione óvulos a otra a fin de que ésta última pueda conseguir un embarazo, no debe ser negada, aun cuando carezca de previsión legal, pues tal extremo no constituye un obstáculo, en la medida en que la práctica no está prohibida por ley y que existe una prescripción médica que la recomienda (Cf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala II, L., M. L. y otro c. OSDE • 14/05/2013, Publicado en: DFyP 2013 (octubre) , 300 Cita online: AR/JUR/26087/2013).”

“En función de lo expuesto, teniendo en consideración la incorporación de los derechos reproductivos en los instrumentos internacionales, en los textos constitucionales y legales, sumado a los precedentes jurisprudenciales a los que nos referimos, tendiente a garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, resulta razonable la decisión de la Cámara”, indicaron los Magistrados.

Por último señalaron que “es útil recordar que en el sub examine se solicita la cobertura del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad con ovodonación, el cual requiere de la utilización de gametos pertenecientes a una mujer distinta de la que recibirá la implantación del o los embriones que pudieren resultar de la fecundación extracorpórea. Precisamente por esta razón se han previsto recaudos legales esenciales para garantizar el equilibrio de los derechos involucrados.”

Expresaron que “en esa dirección se requiere: a) que los establecimientos médicos donde funcionen bancos receptores de gametos y/o embriones estén inscriptos en un registro único en el ámbito del Ministerio de Salud; b) para el supuesto que la técnica de reproducción médicamente asistida requiera de aquéllos, deben provenir exclusivamente de los bancos debidamente inscriptos y; c) Aspectos relativos al consentimiento del donante (cfr. art. 4º de la ley 26.862 y arts. 4º y 8º del Anexo I del Decreto 956/13).”

“El apelante, señala que la sentencia omitió considerar la falta de cumplimiento de los recaudos establecidos en la Ley 26.862 y en el Decreto reglamentario antes señalados. Sin embargo, tales planteos exceden la petición de cobertura que se ventila en autos”, argumentaron.

“Las instituciones y profesionales intervinientes deberán tener en consideración que en los casos de ovodonación los gametos deben provenir exclusivamente de los bancos debidamente inscriptos en el REFES (art. 8 del Decreto reglamentario). Por ello, quien efectúe la práctica deberá realizarla, aunque resulte obvio reiterarlo, en los términos previstos en las normas, tal como lo resolvió el Tribunal al hacer lugar a la acción de amparo precisando que tal cobertura deberá hacerse “en los términos que marca la Ley Nº 26.862”. Ello es así, además, porque en estas prácticas no sólo se encuentra en juego el derecho a la procreación si no también los derechos a la salud y a la identidad biológica del por nacer”, concluyeron los Jueces del STJ.