STJ rechazó acción de inconstitucionalidad promovida por titular del TC de Bariloche
Bariloche.- El Superior Tribunal de Justicia rechazó, por unanimidad, la acción de inconstitucionalidad interpuesta por Damián Fuentes, en su carácter de presidente Pro Tempore del Tribunal de Contralor de la Municipalidad de San Carlos de Bariloche, contra el inciso 2 del artículo 62 de la COM y del inciso 2 del artículo 7 de la Ordenanza Nº 1754-CM-07 de esa ciudad.
La sentencia del STJ cuenta con los votos de los jueces Adriana Zaratiegui, Ricardo Apcarian, Enrique Mansilla, Liliana Piccinini y Sergio Barotto.
Zaratiegui señaló entre otras consideraciones que “adelanto entonces que considero que el accionante no ha logrado demostrar la alegada incompatibilidad entre la Carta
Orgánica Municipal y la Ordenanza aludida con las normas constitucionales que dice lesionadas, de manera tal que amerite la gravísima decisión jurisdiccional de declararlas inconstitucionales.”
Indicó que “al respecto, se tiene que la declaración de inconstitucionalidad constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, ya que configura un acto de suma gravedad, o última ratio del orden jurídico, por lo que no debe recurrirse a ella, sino cuando una estricta necesidad lo requiera y no exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio a la que cabe acudir en primer lugar (Cf. Corte Suprema C. 2705. XLI; REX, Consejo Profesional de Ingeniería Agronómica c/ Marini, C. A. s/ ejecución; 13-05-08; SE. 24/10, “SINDICATO DE TRABAJADORES JUDICIALES DE RIO NEGRO S/ ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD, TITULO VI DE LA LEY 4199”). “
“Al ser de suma gravedad la inconstitucionalidad de una ley el órgano jurisdiccional se muestra celoso en las facultades que le son propias y se impone la mayor mesura a fin de no desequilibrar el sistema institucional de los tres poderes, fundado no en la posibilidad de que cada uno de ellos actúe obstruyendo la función de los otros, sino de que lo haga con la armonía que exige el cumplimiento de los fines del Estado, para lo cual se requiere el respeto de las normas constitucionales y un poder encargado de asegurar ese cumplimiento (Cf. Segundo V. Linares Quintana, \»Reglas para la interpretación constitucional\», Ed. Plus Ultra, p.141, p rr.2939; STJRNCO: \»Cuellar Carlos Marcelo s/Acción de Inconstitucionalidad\», Aut.14/96 del 3-7-96; Gomez Daniel Alberto y Otros s/Acción de Inconstitucionalidad”, Aut. 37/96 del 29-8-96)”, expresó al Jueza del STJ.
“La separación de los poderes y el recíproco respeto que cada uno de los órganos titulares de éstos debe a los otros, imponen que rija siempre una presunción a favor de la constitucionalidad de la norma cuestionada. Trátase de una presunción “juris tantum”, que únicamente cede ante una prueba clara y precisa de la incompatibilidad entre aquélla y la constitución, Ley Suprema (cf. Segundo Linares Quintana, ob. Cit.)”, consignó.
Agregó que “para el caso en que una norma fuere razonablemente susceptible de dos interpretaciones distintas, una de las cuales la haría inconstitucional y la otra válida, es deber adoptar la interpretación que deja a salvo su constitucionalidad. Como corolario, si la norma es susceptible de dos interpretaciones, una de las cuales elude el planteamiento de una cuestión constitucional dudosa, en tanto que otra obliga a encararla, este Superior Tribunal debe pronunciarse por la primera de ellas (SE. 20/97, \»D., M. C. Y OTROS s/ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD\»).”
“Cuando se cuestiona la constitucionalidad de una norma, el análisis de los preceptos legales cuestionados debe hacerse interpretando todo su contexto legal, su espíritu, y en especial con relación a las demás normas, de igual y superior jerarquía que sobre la materia contenga un ordenamiento jurídico, debiendo estarse preferentemente por su validez, y sólo como última alternativa por su inconstitucionalidad (Fallos 312: 296). La acción autónoma de inconstitucionalidad escogida por las accionantes es un proceso constitucional que tiene por objeto la tutela -lato sensu- de la norma suprema y constituyéndose de tal modo, en baluarte para la defensa de los principios, derechos y garantías consagrados en ella y en los Tratados Internacionales, que se asimilan en jerarquía por obra del art. 75 inc. 22, contra actos ilegítimos que violen la misma. Pero de ninguna manera puede transformarse en una herramienta para evaluar el acierto u oportunidad de un acto de gobierno dictado conforme a las facultades que le son propias, y mucho menos cuando lo que se encuentra en juego es la autonomía municipal, explicó la Magistrada.
Afirmóp que “la presunta conformidad de las normas jurídicas dictadas por los órganos legisferantes con las normas constitucionales, no debe ceder sino ante una prueba contraria tan clara y precisa como sea posible (Cf. CSJN.\»Pereyra Iraola c/Prov. de Córdoba\», Fallos: T. 207, pág. 249)(STJRNCO: \»Deflorian, R. c. y Otros s/Acción de Inconstitucionalidad\», Se. 20/97 del 11-04-97).”
Sostuvo que “expuesto lo anterior, expreso nuevamente mi coincidencia con el dictamen de la Procuración General en cuanto a que el presentante no ha demostrado que el Convencional Municipal, al dictar la normativa en cuestión, haya vulnerado el derecho a la igualdad previsto en el art. 16 de la Constitución Nacional y demás normativa internacional citada; y tampoco ha explicado claramente por qué el mayor énfasis puesto por el legislador local en lo concerniente a la forma de acceder a un cargo concurso público de oposición y antecedentes- cuya función está descripta en la propia norma del art. 62 C.O.M., siendo ésta la de “dictaminar y asesorar sobre los asuntos legales que requiera la gestión del Tribunal”, pueda terminar conculcando tan importante garantía y deba necesariamente equipararse a la forma de selección de los asesores legales de los otros Departamentos, cuyas funciones -por lo demás- tampoco se encarga de describir, máxime cuando el diseño concursal ha sido destacado por la doctrina y jurisprudencia como consustancial a la libertad de participación e igualdad de oportunidades en el acceso al empleo -conforme los méritos, capacidades o aptitudes de los candidatos- frente al sistema de libre designación caracterizado por la apreciación discrecional”.
Por su parte, el Juez Apcarian luego de adheriri al voto de la Dra Zaratiegui consideró que “cabe destacar que la Constitución de la Provincia de Río Negro define la idoneidad y eficiencia como condiciones de ingreso, ascenso y permanencia de los agentes públicos previendo para tal fin, como medio apto por excelencia, el concurso de oposición y antecedentes (cf. Art. 51 de la Constitución provincial).”
“Por su lado, -.precisó-, la Constitución Nacional en su artículo 16 establece como único recaudo de acceso al empleo el de la idoneidad. Es dable precisar, como se ha dicho en STJRNS4 “RAYO” Se. Nº64/14, que el concepto de idoneidad desde el punto de vista jurídico tiene una faz subjetiva (capacidad de hecho), una faz jurídica en sentido estricto (deberes específicos del cargo) y una faz ética. En el citado precedente se señaló, además, que un alto nivel de exigencia en relación a las conductas pretendidas para acceder o mantener cargos públicos, también incide sobre la seguridad jurídica.”
Consignó que “la seguridad jurídica de un Estado constituye algo así como el marco de previsibilidad de las conductas de los agentes estatales, el cual puede mirarse desde un punto de vista tanto estático como dinámico. Habrá seguridad jurídica, en un sentido estático, cuando exista el imperio de la ley, la división de poderes. A su vez, la dinámica de esa seguridad requiere también que estos funcionarios sean idóneos (como lo exige la Constitución Nacional en el art. 16) y honestos.”
Añadió que “en lo referido a la invocada violación al derecho a la igualdad, no se visualiza discriminación alguna en el art. 62 inc. 2 de la Carta Orgánica Municipal. Por el contrario, el citado artículo se limita a regular el concurso para garantizar el acceso de los idóneos a la función pública; tal como lo exige el ordenamiento constitucional. Se ha dicho que es necesario diseñar las cualidades específicas que para cada cargo requiere el bien común, dejando de lado “absurdos planteos de igualdad que solo tienden a uniformar hacia la mediocridad y pensar en las responsabilidades emergentes de cada posición en el aparato burocrático” (Cf. Alberto M. Sánchez en obra citada, pág. 139 y STJRNS4 “RAYO” se.Nº64/14). “
“En dicho contexto, -dijo-, resulta claro que la idoneidad que garantiza un concurso público debe prevalecer por sobre la “confianza” como condición de acceso al cargo de asesor legal del Tribunal de Contralor.”
“El principal rol del asesor legal está vinculado a la elaboración del dictamen previo a la emisión del acto. Ese debido procedimiento previo a todo acto y, por ende, el respeto a las formas establecidas, implica no sólo una garantía frente al Administrado, sino también persigue garantizar la juridicidad del obrar administrativo y, de esta manera, alcanzar el interés público comprometido (Cf. Ezequiel Cassagne, El dictamen de los servicios jurídicos de la Administración, LL 15/08/2012 ;Cita Online: AR/DOC/2907/2012)”, explicó el Magistrado.
“Este concepto, propio de un Estado de Derecho, abarca también al principio del \»debido proceso adjetivo\», que constituye una manifestación especial de aquél, e importa una expresión de la garantía de derecho de defensa consagrada en el artículo 18 de nuestra Constitución Nacional, y de la tutela judicial efectiva reconocida en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en los artículos 2, inc. 3, y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y en el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, todos con jerarquía constitucional conforme lo establece expresamente nuestra propia carta fundamental en el artículo 75, inciso 22 (Cf. Ezequiel Cassagne, op. Cit.)”, concluyó el Juez Apcarian.
SE ADJUNTA SENTENCIA STJ COMPLETA:
expediente 26499/13
Carátula FUENTES, DAMIAN PTE. PRO TEMPORE DEL TRIBUNAL DE CONTRALOR MUNICIPALIDAD DE S.C.DE BARILOCHE S/ ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD (Originarias)
Fecha 19/12/2014
Número de sentencia 173
Tipo de sentencia D
Sentencia
///MA, 18 de diciembre de 2014.-
—–Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Adriana C. ZARATIEGUI, Ricardo A. APCARIÁN, Enrique J. MANSILLA, Liliana L. PICCININI, y Sergio M. BAROTTO con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: \»FUENTES DAMIAN PTE. PRO TEMPORE DEL TRIBUNAL DE CONTRALOR MUNICIPALIDAD DE S.C. DE BARILOCHE S/ ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD (INC. 2 ART.62 CARTA ORGANICA Y ART. 7 INC.2 ORDENANZA N°1754-CM-07” (Expte. Nº 26.499/13 -STJ-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado:- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – —
– – – – – – – – – – – -V O T A C I O N- – – – – – – – – – – – –
La señora Jueza doctora Adriana C. ZARATIEGUI dijo:- – – – – – —
—–ANTECEDENTES DE LA CAUSA. – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–A fs. 17/23 el Sr. Damián Fuentes en su carácter de Presidente Pro Tempore del Tribunal de Contralor de la Municipalidad de San Carlos de Bariloche inicia una acción de inconstitucionalidad (art. 793 CPCyC y cc.), contra el inciso 2 del artículo 62 de la COM y del inciso 2 del artículo 7 de la Ordenanza Nº 1754-CM-07 de San Carlos de Bariloche.- – – – – – —
—–Cita el Artículo 62 de la Carta Orgánica Municipal (COM de ahora en más) que en su texto vigente regla: El Departamento de Contralor implementa: 1. Una Oficina Técnica Contable, conformada por uno o más profesionales de carácter permanente, con la función de asesorar, colaborar y coordinar la gestión del
Tribunal de Contralor. 2. Una Asesoría Letrada de carácter transitorio, conformada por un profesional del Derecho, designado por concurso público de oposición y antecedentes, que tendrá la misma permanencia en el cargo que los vocales del Tribunal que lo eligió. Su función será la de dictaminar y asesorar sobre los asuntos legales que requiera la gestión del Tribunal.”.- – – – —
—–A su vez, expone el texto del art. 7 de la Ordenanza 1754-CM-07 referido a la estructura técnica del Tribunal de Contralor, que incluye una Asesoría Letrada y el modo de designación del funcionario: por el Tribunal, mediante un concurso público de oposición y antecedentes.- – – – – – – – – —
—–Sostiene que la designación aludida colisiona con el adecuado funcionamiento del organismo, en tanto debe primar la confianza entre el asesor letrado y los integrantes del tribunal,
Asumiendo el mismo tareas de asistencia no sólo jurídica, sino también en lo referido a la comunicación, seguridad y confidencia inherentes de quienes tienen confianza entre sí, todas cuestiones omitidas en la normativa vigente. – – – – – – – – – – – – – – – –
—–Además, a su entender, esta modalidad de designación no es la misma establecida para las asesorías letradas del Poder Ejecutivo Municipal, ni del Concejo Deliberante, provocando una violación al principio de igualdad.- – – – – – – – – – – – – – –
—–Agrega que “el concurso público se presta para que la persona designada sea de un color político contrario al de la mayoría de los miembros del Tribunal y sus dictámenes, si bien no vinculantes, puedan lograr la confusión de los vocales del Tribunal de Contralor, lo que no sucede cuando el asesor letrado es designado de común consenso entre los miembros del
Tribunal…”.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–Invocando el principio de equidad y el de igualdad, en tanto la modalidad no es idéntica a las asesorías letradas de los restantes poderes municipales, peticiona la declaración de inconstitucionalidad de dichas normas.- – – – – – – – – – – – – –
—–A fs. 40/44 la Dra. María Marta Peralta, apoderada del Municipio de San Carlos de Bariloche contesta demanda señalando que el asesor letrado del Departamento Ejecutivo forma parte de la planta política y que es designado en forma directa por el Sr. Intendente, priorizando el vínculo de confianza. Añade que lo propio ocurre con el letrado del Cuerpo Deliberante. Por el contrario, y ya a lo referido al Asesor Letrado del Tribunal de Contralor, indica que constituye un cargo de carácter transitorio, al que se accede por concurso de oposición y antecedentes y con igual lapso de permanencia en el mismo que los vocales que lo han designado.- – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–Expuesta esta caracterización, señala que dado el carácter transitorio de su designación tal funcionario debería integrar la planta política, no resultando razonable que si accede por un concurso de oposición y antecedentes se le limite la duración del cargo a la vigencia del mandato de los vocales, lo cual depende del voto popular.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–Resuelta la cuestión de la falta de legitimación pasiva a fs. 73/78, con el rechazo de la excepción interpuesta por la apoderada del Municipio de San Carlos de Bariloche, así como la petición de citar al Concejo Deliberante en calidad de Amicus Curiae, a fs. 128/132 el apoderado de la accionante amplía fundamentos, señalando lo que a su entender son incongruencias en
el mecanismo de designación del asesor letrado, y que la manera de establecer la transitoriedad prevista en la normativa atacada, se contrapone con el carácter permanente que debiera tener un cargo concursado. – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–A fs. 135/136 el apoderado de la Municipalidad de San Carlos de Bariloche considera procedente la pretensión del accionante insistiendo en los argumentos expuestos a fs. 43.- – – – – – – —
—–DICTAMEN DE LA PROCURACION GENERAL.- – – – – – – – – – – —
—–A fs. 138/147 la Sra. Procuradora General, Dra. Silvia Baquero Lazcano, dictamina que atendiendo a la delicada tarea que conlleva el declarar la inconstitucionalidad de una norma se debe proceder a rechazar la acción de inconstitucionalidad incoada.- –
—–Previo a todo se refiere a los aspectos que hacen a la procedencia formal de dicha acción prevista en los arts. 793 a 799 del código ritual, cuya competencia está dada a este Cuerpo de modo originario por el art. 207 inc.1 de la Constitución Provincial. Así, estima pertinente ratificar el lineamiento sostenido por la Procuración General en anteriores intervenciones (Dictámenes Nº 53/14 PG, 123/12 PG entre otros), en el cual se sostuvo con relación a la figura que es una acción autónoma o juicio de constitucionalidad reglado que excita la jurisdicción constitucional concentrada, frente al caso contencioso, aún sin lesión actual; acción que se impulsa mediante un escrito en el que debe indicarse la norma puesta en crisis y también la o las cláusulas constitucionales que estimen infringidas, fundamentando la pretensión en términos claros y concretos. – – – – – – – – – –
—–Agrega que el recaudo formal, que pasa casi inadvertido y siempre asimilado a los requisitos de la demanda del art. 330 del
rito, tiene en este tipo de acciones un doble valor a la hora de ponderar el discurso del actor. A la exposición del exordio, objeto, personería, legitimación, derecho y petición de una demanda, en este tipo de juicios, se pondera de modo harto exigente la fundamentación del derecho invocado. A la exposición sucinta del derecho, evitando repeticiones innecesarias del art. 330, se agrega el valor de fundamentar la pretensión de inconstitucionalidad. Ello así porque lo que se demanda es un acto de suma gravedad institucional, que debe ser y es considerado como última ratio del orden jurídico. Por ello, quien alega la inconstitucionalidad de una norma debe demostrar claramente de qué manera ésta contraría la Constitución.- – – – –
—–Expuestas dichas consideraciones advierte que en la acción aquí impetrada, el accionante no ha logrado evidenciar ni probar de qué modo la normativa atacada (inc. 2 del art. 62 de la C.O.M. de San Carlos de Bariloche e inc. 2 del art. 7 de la Ordenanza Nº 1754-CM-07), desconoce o vulnera los postulados constitucionales denunciados. – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–A su entender, no se ha demostrado de modo claro y concreto de qué manera los preceptos cuestionados habrían violado las garantías esgrimidas y tampoco se ha explicitado cabalmente la hipotética ausencia de razonabilidad que ponga a la luz las afectaciones mencionadas. En tal sentido, señala que la presunción de validez de la normativa como acto emanado desde uno de los poderes del Estado, en este caso el Convencional Municipal, como asimismo de la ordenanza reglamentaria dictada por el Consejo Municipal, requiere para su impugnación de la acreditación clara de su incompatibilidad con la Norma
Fundamental, donde el grado de certeza no se reduzca simplemente a una cuestión de materia opinable. – – – – – – – – – – – – – – –
—–Agrega que la Procuración General ha sostenido en reiteradas oportunidades que la acción autónoma de inconstitucionalidad es un proceso constitucional que tiene por objeto la tutela -lato sensu- de la norma suprema y constituyéndose de tal modo, en baluarte para la defensa de los principios, derechos y garantías consagrados en ella y en los Tratados Internacionales, que se asimilan en jerarquía por obra del art. 75 inc. 22 de la C.N., llamado “bloque de constitucionalidad”, contra actos ilegítimos que violen la misma; pero de ninguna manera puede transformarse en una herramienta para evaluar el acierto u oportunidad de un acto de gobierno dictado conforme a las facultades que le son propias. (PG Dictamen 189/09, 11/11/09). – – – – – – – – – – – —
—–Afirma que la accionante ha incumplido con la carga de demostrar cabalmente que el art. 62 de la COM, al establecer el procedimiento de concurso para cubrir el cargo, haya incurrido en una discriminación arbitraria que termine vulnerando el mentado principio de igualdad. Ergo, tampoco puede incurrir en tal déficit la ordenanza reglamentaria (inc. 2 del art. 7 de la Ord.Nº 1754-CM-07); y agrega que lo mismo ocurre cuando pretende justificar que la transitoriedad prevista en los preceptos atacados, se contrapone con el carácter permanente que debiera tener un cargo concursado. – – – – – – – – – – – – – – – – – – —
——Advierte que la propia organización del Poder Judicial prevé en su estructura cargos cuyo mandato expira al cabo de determinado lapso temporal y, a pesar de ello, se exige que el acceso a los mismos sea indefectiblemente a través del concurso,
tal como sucede en el supuesto sub examine. Así, a modo de ejemplo, cita la Ley Orgánica K 2430, que establece en su Artículo 76: “Para ser Administrador General o Subadministrador General se requiere haber cumplido treinta (30) años de edad, ser argentino con cinco (5) años de ejercicio de la ciudadanía y demás condiciones y especialidades que indique la Reglamentación.
La designación y la remoción será efectuada por el Superior Tribunal de Justicia mediante concurso y a término”.- – – – – – –
—–También se refiere al Artículo 80, que dispone: “Para ser Auditor Judicial General se requiere haber cumplido treinta (30) años de edad, ser argentino con cinco (5) años de ejercicio de la ciudadanía y tener como mínimo cinco (5) años de ejercicio como abogado, magistrado o funcionario judicial. La designación será efectuada por el Superior Tribunal de Justicia mediante concurso y a término. En el supuesto de excusación, recusación o impedimento del Auditor, el Superior Tribunal de Justicia decidirá quién actuará en su reemplazo”. – – – – – – – – – – – —
—–En definitiva concluye que en el presente caso no se han cumplimentado los presupuestos necesarios para que la pretensión sea admitida, toda vez que los argumentos esgrimidos por el actor no han logrado destruir la presunción de validez de las normas locales atacadas.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–ANÁLISIS Y SOLUCIÓN DEL CASO. – – – – – – – – – – – – – –
—–En primer término corresponde señalar que comparto el dictamen de la Procuración General a cuyos fundamentos me remito.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—-Adelanto entonces que considero que el accionante no ha logrado demostrar la alegada incompatibilidad entre la Carta
Orgánica Municipal y la Ordenanza aludida con las normas constitucionales que dice lesionadas, de manera tal que amerite la gravísima decisión jurisdiccional de declararlas inconstitucionales. – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–Al respecto, se tiene que la declaración de inconstitucionalidad constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, ya que configura un acto de suma gravedad, o última ratio del orden jurídico, por lo que no debe recurrirse a ella, sino cuando una estricta necesidad lo requiera y no exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio a la que cabe acudir en primer lugar (Cf. Corte Suprema C. 2705. XLI; REX, Consejo Profesional de Ingeniería Agronómica c/ Marini, C. A. s/ ejecución; 13-05-08; SE. 24/10, “SINDICATO DE TRABAJADORES JUDICIALES DE RIO NEGRO S/ ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD, TITULO VI DE LA LEY 4199”). – – – —–Al ser de suma gravedad la inconstitucionalidad de una ley el órgano jurisdiccional se muestra celoso en las facultades que le son propias y se impone la mayor mesura a fin de no desequilibrar el sistema institucional de los tres poderes, fundado no en la posibilidad de que cada uno de ellos actúe obstruyendo la función de los otros, sino de que lo haga con la armonía que exige el cumplimiento de los fines del Estado, para lo cual se requiere el respeto de las normas constitucionales y un poder encargado de asegurar ese cumplimiento (Cf. Segundo V. Linares Quintana, \»Reglas para la interpretación constitucional\», Ed. Plus Ultra, p.141, p rr.2939; STJRNCO: \»Cuellar Carlos Marcelo s/Acción de Inconstitucionalidad\», Aut.14/96 del 3-7-96; Gomez Daniel Alberto y Otros s/Acción de Inconstitucionalidad”,
Aut. 37/96 del 29-8-96).- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–La separación de los poderes y el recíproco respeto que cada uno de los órganos titulares de éstos debe a los otros, imponen que rija siempre una presunción a favor de la constitucionalidad de la norma cuestionada. Trátase de una presunción “juris tantum”, que únicamente cede ante una prueba clara y precisa de la incompatibilidad entre aquélla y la constitución, Ley Suprema (cf. Segundo Linares Quintana, ob. Cit.) .- – – – – – – – – – – –
—–Para el caso en que una norma fuere razonablemente susceptible de dos interpretaciones distintas, una de las cuales la haría inconstitucional y la otra válida, es deber adoptar la interpretación que deja a salvo su constitucionalidad. Como corolario, si la norma es susceptible de dos interpretaciones, una de las cuales elude el planteamiento de una cuestión constitucional dudosa, en tanto que otra obliga a encararla, este Superior Tribunal debe pronunciarse por la primera de ellas (SE. 20/97, \»D., M. C. Y OTROS s/ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD\»).- – —–Cuando se cuestiona la constitucionalidad de una norma, el análisis de los preceptos legales cuestionados debe hacerse
interpretando todo su contexto legal, su espíritu, y en especial con relación a las demás normas, de igual y superior jerarquía que sobre la materia contenga un ordenamiento jurídico, debiendo estarse preferentemente por su validez, y sólo como última alternativa por su inconstitucionalidad (Fallos 312: 296). La acción autónoma de inconstitucionalidad escogida por las accionantes es un proceso constitucional que tiene por objeto la tutela -lato sensu- de la norma suprema y constituyéndose de tal modo, en baluarte para la defensa de los principios, derechos y
garantías consagrados en ella y en los Tratados Internacionales, que se asimilan en jerarquía por obra del art. 75 inc. 22, contra actos ilegítimos que violen la misma. Pero de ninguna manera puede transformarse en una herramienta para evaluar el acierto u oportunidad de un acto de gobierno dictado conforme a las facultades que le son propias, y mucho menos cuando lo que se encuentra en juego es la autonomía municipal.- – – – – – – – – —
—–La presunta conformidad de las normas jurídicas dictadas por los órganos legisferantes con las normas constitucionales, no debe ceder sino ante una prueba contraria tan clara y precisa como sea posible (Cf. CSJN.\»Pereyra Iraola c/Prov. de Córdoba\», Fallos: T. 207, pág. 249)(STJRNCO: \»Deflorian, R. c. y Otros s/Acción de Inconstitucionalidad\», Se. 20/97 del 11-04-97).- – —
—–Expuesto lo anterior, expreso nuevamente mi coincidencia con el dictamen de la Procuración General en cuanto a que el presentante no ha demostrado que el Convencional Municipal, al dictar la normativa en cuestión, haya vulnerado el derecho a la igualdad previsto en el art. 16 de la Constitución Nacional y demás normativa internacional citada; y tampoco ha explicado claramente por qué el mayor énfasis puesto por el legislador local en lo concerniente a la forma de acceder a un cargo concurso público de oposición y antecedentes- cuya función está descripta en la propia norma del art. 62 C.O.M., siendo ésta la de “dictaminar y asesorar sobre los asuntos legales que requiera la gestión del Tribunal”, pueda terminar conculcando tan importante garantía y deba necesariamente equipararse a la forma de selección de los asesores legales de los otros Departamentos, cuyas funciones -por lo demás- tampoco se encarga de describir,
máxime cuando el diseño concursal ha sido destacado por la doctrina y jurisprudencia como consustancial a la libertad de participación e igualdad de oportunidades en el acceso al empleo -conforme los méritos, capacidades o aptitudes de los candidatos- frente al sistema de libre designación caracterizado por la apreciación discrecional.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–DECISIÓN. – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–Por todo ello, y atento a lo expuesto, corresponderá el rechazo de la acción de inconstitucionalidad entablada en autos. Con costas (art.68 CPCyC).- – – – – – – – – – – – – – – – – – —–MI VOTO.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – —
El señor Juez doctor Ricardo A. APCARIAN dijo: – – – – – – – – —
—–Adhiero a los fundamentos y decisión de la Dra. Adriana C. ZARATIEGUI.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–A ello agrego: – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–Cabe destacar que la Constitución de la Provincia de Río Negro define la idoneidad y eficiencia como condiciones de ingreso, ascenso y permanencia de los agentes públicos previendo para tal fin, como medio apto por excelencia, el concurso de oposición y antecedentes (cf. Art. 51 de la Constitución provincial).- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–Por su lado, la Constitución Nacional en su artículo 16 establece como único recaudo de acceso al empleo el de la idoneidad. Es dable precisar, como se ha dicho en STJRNS4 “RAYO” Se. Nº64/14, que el concepto de idoneidad desde el punto de vista jurídico tiene una faz subjetiva (capacidad de hecho), una faz jurídica en sentido estricto (deberes específicos del cargo) y una faz ética. En el citado precedente se señaló, además, que un
alto nivel de exigencia en relación a las conductas pretendidas para acceder o mantener cargos públicos, también incide sobre la seguridad jurídica.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–La seguridad jurídica de un Estado constituye algo así como el marco de previsibilidad de las conductas de los agentes estatales, el cual puede mirarse desde un punto de vista tanto estático como dinámico. Habrá seguridad jurídica, en un sentido estático, cuando exista el imperio de la ley, la división de poderes. A su vez, la dinámica de esa seguridad requiere también que estos funcionarios sean idóneos (como lo exige la Constitución Nacional en el art. 16) y honestos.- – – – – – – – –
—–En lo referido a la invocada violación al derecho a la igualdad, no se visualiza discriminación alguna en el art. 62 inc. 2 de la Carta Orgánica Municipal. Por el contrario, el citado artículo se limita a regular el concurso para garantizar el acceso de los idóneos a la función pública; tal como lo exige el ordenamiento constitucional. Se ha dicho que es necesario diseñar las cualidades específicas que para cada cargo requiere el bien común, dejando de lado “absurdos planteos de igualdad que solo tienden a uniformar hacia la mediocridad y pensar en las responsabilidades emergentes de cada posición en el aparato burocrático” (Cf. Alberto M. Sánchez en obra citada, pág. 139 y STJRNS4 “RAYO” se.Nº64/14). – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–En dicho contexto, resulta claro que la idoneidad que garantiza un concurso público debe prevalecer por sobre la “confianza” como condición de acceso al cargo de asesor legal del Tribunal de Contralor.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–El principal rol del asesor legal está vinculado a la
elaboración del dictamen previo a la emisión del acto. Ese debido procedimiento previo a todo acto y, por ende, el respeto a las formas establecidas, implica no sólo una garantía frente al Administrado, sino también persigue garantizar la juridicidad del obrar administrativo y, de esta manera, alcanzar el interés público comprometido (Cf. Ezequiel Cassagne, El dictamen de los servicios jurídicos de la Administración, LL 15/08/2012 ;Cita Online: AR/DOC/2907/2012).- – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–Este concepto, propio de un Estado de Derecho, abarca también al principio del \»debido proceso adjetivo\», que constituye una manifestación especial de aquél, e importa una expresión de la garantía de derecho de defensa consagrada en el artículo 18 de nuestra Constitución Nacional, y de la tutela judicial efectiva reconocida en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en los artículos 2, inc. 3, y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y en el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, todos con jerarquía constitucional conforme lo establece expresamente nuestra propia carta fundamental en el artículo 75, inciso 22 (Cf. Ezequiel Cassagne, op. cit.).- – – – – – – – – – –
—–Expuestas estas consideraciones, concluyo adhiriendo al voto que me precede.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–MI VOTO.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – —
Los señores Jueces doctores Enrique J. MANSILLA, Liliana L. PICCININI y Sergio M. BAROTTO, dijeron:- – – – – – – – – – – – —
—–Adherimos al voto y solución propuesta por la señora Jueza doctora Adriana C. ZARATIEGUI y el señor Juez preopinante.- – – –
—–ASI VOTAMOS.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Rechazar la acción de inconstitucionalidad interpuesta a fs. 17/23 por el Sr. Damián Fuentes en su carácter de Presidente Pro Tempore del Tribunal de Contralor de la Municipalidad de San Carlos de Bariloche, por los fundamentos expuestos en los considerandos. Con costas (art.68 CPCyC).- – – – – – – – – – – —
Segundo: Regístrese, notifíquese y oportunamente, archívese.- –
(fdo)ADRIANA C.ZARATIEGUI-JUEZA-RICARDO A.APCARIAN-JUEZ-ENRIQUE J.MANSILLA- JUEZ- LILIANA L.PICCININI-JUEZA-SERGIO M.BAROTTO-JUEZ.ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA
SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
PROTOCOLIZACION: TOMO IV SENT. N° 173 FOLIO 1352/1365 SEC. N° 4